1. Bán tài sản

Bán tài sản là hình thức khắc phục phổ biến nhất về mặt cấu trúc. Về bản chất, bán tài sản là việc cố gắng duy trì sự cạnh tranh trên thị trường liên quan bằng cách tạo nên nguồn lực cạnh tranh mới - thông qua việc bán doanh nghiệp hoặc tạo dựng tài sản cho đối tượng mới tham gia thị trường, hay củng cố sức mạnh cho nguồn lực cạnh tranh sẵn có - thông qua việc bán phần tài sản đó đối tượng tham gia trên thị trường độc lập với các bên sáp nhập. Để đạt được hiệu quả, việc bán tài sản đòi hỏi doanh nghiệp bán phần tài sản thích hợp cho một doanh nghiệp phù hợp.

Các yếu tố mấu chốt của việc bán tài sản như quy mô của phần tài sản phải bán, tìm được người mua phù hợp và quy trình xử lý, có thể gặp phải nhiều rủi ro như:

• Rủi ro quy mô phần tài sản phải bán – quy mô phần tài sản phải bán có thể không được cơ cấu đủ hấp dẫn để thu hút doanh nghiệp khác mua lại hoặc không đủ để doanh nghiệp mua lại có thể vận hành một cách hiệu quả.
• Rủi ro trong việc tìm doanh nghiệp mua phần tài sản phải bán – có thể không tìm được người mua phù hợp hoặc các bên tham gia tập trung kinh tế lại chủ đích bán phần tài sản đó cho một doanh nghiệp yếu kém hoặc không thích hợp.
• Rủi ro về tài sản – tính cạnh tranh của phần tài sản phải bán có thể suy giảm một cách đáng kể trước khi hoàn tất quá trình mua bán, ví dụ, mất đi khách hàng hoặc nhân sự chủ chốt do thay đổi chủ sở hữu.

Các bên tham gia tập trung kinh tế luôn có động lực để hạn chế tác động cạnh tranh của phần tài sản phải bán, do đó, càng làm gia tăng rủi ro của biện pháp khắc phục hậu quả dạng này. Các rủi ro dạng này có thể được hạn chế phần nào bằng cách sử dụng các biện pháp phòng ngừa như chỉ định bên được ủy thác giám sát thực hiện các biện pháp khắc phục hoặc yêu cầu phải tìm được bên mua trước cho phép thực hiện vụ việc tập trung kinh tế. Ngoài ra, việc xác lập một khoảng thời gian hợp lý để thực hiện công việc bán tài sản cũng giúp giảm thiểu các rủi ro tiềm ẩn.

Quy mô của gói tài sản phải bán cũng cần phải đủ lớn để giải quyết các tác động phản cạnh tranh và cho phép doanh nghiệp mua lại phần tài sản đó có thể cạnh tranh hiệu quả trong dài hạn. Nhìn chung, quy mô hợp lý của gói tài sản phải bán có thể được coi như một đơn vị hoạt động nhỏ nhất của một doanh nghiệp (giống như một công ty con hoặc chi nhánh) có thể đảm trách toàn bộ các hoạt động liên quan và có thể cạnh tranh một cách độc lập. Sau khi trao đổi với các bên tham gia tập trung kinh tế, cơ quan cạnh tranh có thể cho phép thay đổi quy mô của gói tài sản phải bán, miễn là phần tài sản đó đủ để xử lý các tác động phản cạnh tranh. Trong một số hoàn cảnh nhất định (ví dụ, việc bán đòi hỏi phải tiến hành trong khoảng thời gian ngắn), một số cơ quan cạnh tranh sẽ xác định gói tài sản ở quy mô lớn hơn, dễ bán lại hơn (được gọi là biện pháp “crown jewels”^[i]) khi gói tài sản đã được chấp thuận bán không được xử lý trong khoảng thời gian quy định. Thay vì sử dụng “gói tài sản vương miện” dạng này, các cơ quan cạnh tranh khác lại sử dụng các biện pháp khác (như chỉ định doanh nghiệp trung gian tiến hành bán tài sản) để thúc đẩy tiến độ bán tài sản này.

Việc bán phần tài sản của các bên tham gia tập trung kinh tế có thể bao gồm: bán một bộ phận hoạt động độc lập, bán một phần tài sản của một bên tham gia tập trung kinh tế hoặc bán phần tài sản của nhiều bên tham gia tập trung kinh tế. Trong số các giải pháp trên, giải pháp đầu tiên thường được ưa chuộng nhất để hạn chế các rủi ro nêu trên. Trong trường hợp không thể áp dụng giải pháp đầu tiên, giải pháp bán phần tài sản của một bên tham gia tập trung kinh tế sẽ hạn chế rủi ro và tiết kiệm chi phí hơn. Trong trường hợp này, việc đánh giá năng lực và tài sản của bên mua lại càng trở nên quan trọng nhằm đảm bảo tính cạnh tranh hiệu quả của phần tài sản được bán đi.

Thông thường, cơ quan cạnh tranh sẽ đòi hỏi quyền phê chuẩn doanh nghiệp mua lại cũng như phần tài sản phải bán lại. Một doanh nghiệp mua lại thích hợp thường phải không có mối quan hệ đáng kể đối với doanh nghiệp sau tập trung kinh tế, ví dụ mối quan hệ tài chính. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, doanh nghiệp mua lại có thể yêu cầu tiếp cận các yếu tố đầu vào chủ chốt do các bên tham gia tập trung kinh tế cung cấp trong một khoảng thoài gian nhất định.

Doanh nghiệp mua lại cần phải có nguồn lực và chuyên môn cần thiết để có thể trở thành đối thủ cạnh tranh thực sự nhưng cũng phải không gây quan ngại về cạnh tranh sau khi mua phần tài sản của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Đồng thời, việc doanh nghiệp mua lại có kế hoạch kinh doanh và động lực cạnh tranh thích hợp trên thị trường liên quan sẽ tạo điều kiện dễ dàng hơn cho cơ quan cạnh tranh trong việc phê duyệt kế hoạch bán tài sản.

Khi nhận thấy khả năng xảy ra các rủi ro về quy mô phần tài sản phải bán hoặc rủi ro về doanh nghiệp mua lại, một số cơ quan cạnh tranh có thể yêu cầu các bên tham gia tập trung kinh tế phải tìm được doanh nghiệp mua lại phù hợp và phải có thỏa thuận về việc mua lại phần tài sản phải bán trước khi cho phép thực hiện tập trung kinh tế. Trong một số trường hợp, cơ quan cạnh tranh còn yêu cầu phải hoàn tất việc bán đó trước khi cho phép thực hiện tập trung kinh tế.

Để tránh những rủi ro tài sản, gói tài sản phải bán cần được tách biệt và quản lý độc lập với các hoạt động kinh doanh còn lại của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế. Việc này thường được giải quyết thông qua việc chỉ định một công ty được ủy thác giám sát độc lập. Trong một khoảng thời gian nhất định, nếu các bên tham gia tập trung kinh tế không thể bán phần tài sản buộc phải bán như đã cam kết, bên được ủy thác giám sát sẽ có quyền lựa chọn đối tác phù hợp và bán phần tài đó với bất kỳ giá nào.

2. Khắc phục theo quyền sở hữu trí tuệ

Việc bán lại hoặc cấp phép quyền sở hữu trí tuệ (IP) được coi là một biện pháp khắc phục về mặt cấu trúc và nhìn chung, có thể được xem xét như việc bán lại một hình thái tài sản đặc biệt. Tuy nhiên, trong vài trường hợp nhất định, các điều khoản của cấp phép quyền sở hữu trí tuệ lại bao gồm cả những yếu tố hành vi, khiến cho biện pháp này trở thành một biện pháp lai giữa cấu trúc và hành vi.

Điểm mấu chốt của các biện pháp liên quan tới sở hữu trí tuệ là mức độ liên hệ về mặt vật chất giữa bên cấp phép và bên được cấp phép sau khi việc cấp phép được thực hiện. Trong trường hợp biện pháp khắc phục chỉ yêu cầu việc chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ  một lần, không thể rút lại, không thể hủy bỏ và không phải trả phí thường xuyên thì biện pháp này có thể được coi là giải pháp về mặt cơ cấu. Trong khi đó, nếu việc chuyển giao quyền sở hữu trí tuệ đòi hỏi bên nhận chuyển giao phải phụ thuộc vào bên chuyển giao như việc nâng cấp hoặc nguyên liệu đầu vào… thì giải pháp này thường đòi hỏi phải thực hiện thêm một số yêu cầu về mặt hành vi.

Quyền sở hữu trí tuệ nói chung đem lại lợi nhuận đầu tư thông qua độc quyền khai thác công nghệ trong một thời gian nhất định. Khi xem xét cách thức và phạm vi của giải pháp khắc phục về sở hữu trí tuệ, cần đảm bảo sự cân bằng giữa việc duy trì động lực đổi mới công nghệ và việc khắc phục các tác động tổn hại cạnh tranh. Việc này chịu ảnh hưởng của một số nhân tố sau đây:

• Hình thức và hệ thống pháp lý liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (ví dụ: bằng sáng chế, giấy phép độc quyền, thương hiệu…) có thể ảnh hưởng tới khả năng chuyển giao của các quyền sở hữu trí tuệ.
• Chuyên môn liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ có thể gây một số hạn chế đối với việc lựa chọn doanh nghiệp nhận chuyển giao phù hợp. Cơ quan cạnh tranh có thể cần tư vấn độc lập về khía cạnh kỹ thuật để có những đánh giá chính xác đối với biện pháp khắc phục có liên quan tới quyền sở hữu trí tuệ. Trong trường hợp luật không cho phép cơ quan cạnh tranh có quyền sửa đổi, bổ sung đối với cam kết của các bên sau khi thực hiện tập trung kinh tế cho phù hợp với thực tiễn thì vai trò của chuyên môn trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ càng trở nên quan trọng hơn trong việc xây dựng biện pháp khắc phục.
• Tốc độ đổi mới công nghệ trên thị trường liên quan có tác động tới thời gian áp dụng của biện pháp khắc phục. Thị trường có tốc độ đổi mới công nghệ cao hơn sẽ đòi hỏi thời gian ngắn hơn đối với các biện pháp khắc phục về quyền sở hữu trí tuệ và ngược lại.
• Tác động của hình thức thanh toán cho việc chuyển nhượng quyền sở hữu trí tuệ. Mỗi hình thức thanh toán khác nhau như thanh toán một lần, thanh toán định kỳ hoặc phân chia lợi nhuận đều có tác động nhất định tới động lực cạnh tranh.

Ngoài ra, các vụ việc sáp nhập trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ có thể liên quan đến những thủ tục thuộc nhiều quốc gia, ví dụ, trong việc nộp đơn và cấp giấy phép quyền sáng chế quốc tế.